Art. 38quinquies. Wat zijn nuttige getuigen na het verweer op het inleidend verslag? De Raad van State ziet hierin een discretionaire bevoegdheid die de redelijkheid als grenst heeft. Wat bij miskenning van het aanvullend verweer voorzien in art. 38quinquies tuchtwet door de HTO? Zijn de rechten van verdediging geschonden? Een RvS-arrest van 6 januari 2021 maakt het een en ander duidelijk.
In de casus wordt tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid door de hogere tuchtoverheid de tuchtstraf van ontslag van ambtswege opgelegd wegens meerdere tuchtvergrijpen naar aanleiding van rijden onder invloed en spijts onmiddellijke intrekking van zijn rijbewijs na interceptie opnieuw gereden te hebben en dit buiten de uitoefening van zijn ambt.
Het politiecollege maakt gebruik van haar evocatierecht en wijst twee voorafgaand onderzoekers aan. Tijdens het voorafgaand onderzoek werd één van de twee inspecteurs gehoord, die belanghebbende overbracht naar het commissariaat. Tijdens die overbrenging deden zich ook feiten (bepaalde uitlatingen) voor die als tuchtvergrijpen worden gekwalificeerd.
Belanghebbende wordt een inleidend verslag betekend. In zijn verweer tijdens de hoorzitting werpt belanghebbende op dat de tweede inspecteur, die hem overbracht, niet werd gehoord.
Het politiecollege besluit dan ook “om gevolg te geven aan de bemerking alsook om geen polemiek te laten ontstaan over deze verklaring, inspecteur [T.G.] alsnog verhoord wordt en zijn verklaring volledigheidshalve nog wordt bijgebracht”. Na ontvangst van de bijkomende verklaringen gaat het politiecollege over tot het overmaken van het voorstel tot tuchtstraf zonder vooreerst een bijkomende termijn wordt toegekend voor een aanvullend verweer. De verklaring van de tweede inspecteur (TG) wordt evenwel met een aangetekend schrijven overgemaakt aan belanghebbende en is aanwezig in het tuchtdossier.
Cruciaal staat artikel 38quinquies dat luidt als volgt:
De hogere tuchtoverheid hoort steeds, op eigen initiatief of op verzoek van het betrokken personeelslid of van zijn verdediger, de nuttige getuigenverklaringen die ze nodig acht, gelet op hun band met het dossier. De getuigenverklaringen die verzameld worden nadat het betrokken personeelslid het tuchtdossier heeft geraadpleegd, worden hem medegedeeld.
Hij beschikt over een termijn bepaald door de tuchtoverheid en die niet korter mag zijn dan vijf werkdagen, te rekenen vanaf de ontvangst van die verklaringen om, zo nodig, een aanvullend verweer in te dienen.”
De RvS behandelt in het arrest nr. 249.410 van 6 januari 2021 deze zaak en onderzoekt o.m. het vermeld artikel 38quinquies met het oog op de wettigheid van de tuchtbeslissing.
1. Art. 38quinquies en het begrip “Nuttige getuigen”
Hierover oordeelt de RvS dat noch artikel 38quinquies van de tuchtwet zelf, noch de wetsgeschiedenis bepaalt wat onder “getuigenverklaringen” moet worden begrepen. De memorie van toelichting bij de wijziging van (het voor de gewone tuchtoverheid geldende doch gelijkluidende) artikel 36 van de tuchtwet door de wet van 31 mei 2001 "tot wijziging van de wet van 13 mei 1999 houdende het tuchtstatuut van de personeelsleden van de politiediensten en van de wet van 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus", verduidelijkt enkel dat “om vertragende verschijningen te voorkomen, die enkel en alleen de morele kwalificaties van het vervolgde personeelslid ondersteunen, [...] de verschijningen beperkt moeten worden tot de nuttige getuigen die daadwerkelijk rechtstreeks bij het tuchtdossier zijn betrokken” en wat “voorkomen moet worden dat de betrokkene een hele reeks buren en vrienden, en al zijn collega’s als moraliteitsgetuigen laat verschijnen, maar dat zulke getuigen principieel uitsluiten te ver gaat” (Parl. St. Kamer 2000-2001, nr. 50-1173/1, 9).
Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever de tuchtoverheid een discretionaire bevoegdheid heeft willen verlenen om te oordelen welke getuigen die een band hebben met het dossier zij wenst te horen. Het komt derhalve de tuchtoverheid toe het nut en de noodzaak van het horen van een persoon als getuige te beoordelen, waarbij dergelijke discretionaire bevoegdheid de redelijkheid als grens heeft.
Er werd niet betwist dat inspecteur van politie T.G. (de tweede inspecteur) op de dag van de feiten team vormde met de wel verhoorde K.M. en dat hij ook aanwezig was bij de interventie inzake de overbrenging van tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid en dat het verhoor van T.G. ertoe strekt ter zake diens toedracht van de zaak te acteren.
Hieruit volgt dat, zoals de Tuchtraad concludeert in zijn advies, besloten moet worden dat de hogere tuchtoverheid zelf de mening was toegedaan dat het verhoor van T.G. nodig was alvorens zij het tuchtdossier verder kon onderzoeken. Het horen was met andere woorden derhalve nuttig naar het oordeel van de hogere tuchtoverheid.
De RvS beslist dat een dergelijke getuigenis voldoet aan de hiervoor nader bepaalde omschrijving van (nuttige) getuigenverklaring in de zin van artikel 38quinquies van de tuchtwet. De omstandigheid dat de hogere tuchtoverheid (nadien) van mening was dat alle nuttige gegevens in het dossier vervat waren – en dat dus die verklaring niet nuttig was of, zoals zij stelt, “pro forma” was – doet hieraan geen afbreuk, nu redelijkerwijze moet worden besloten dat op het ogenblik van de beslissing om T.G. te verhoren, de tuchtoverheid zelf de mening was toegedaan dat die verklaring nodig was.
Is het argument relevant dat verzoeker niet specifiek heeft gevraagd om de tweede inspecteur van politie (T.G.) te verhoren relevant? Neen volgens de Raad van State aangezien het de (hogere) tuchtoverheid is die het nut en de noodzaak van het horen van een getuige beoordeelt en dat die desgevallend op eigen initiatief een getuige kan horen – zonder dat het betrokken personeelslid dit kan verhinderen – is het gegeven dat verzoeker nooit om het verhoor van T.G. heeft verzocht op zich niet dienend ter bepaling van het nut en de noodzaak ervan.
Conclusie: Uit wat voorafgaat, volgt dat het horen van de tweede inspecteur van politie T.G. bevolen door het politiecollege na verweer, moet worden aangemerkt als het acteren van een (nuttig geachte) getuigenverklaring en niet als een andere, aanvullende onderzoeksdaad (die geen getuigenverklaring is) ter vervollediging van het tuchtdossier.
De Raad van State oordeelt dat minstens die getuigenverklaring valt onder de toepassing van artikel 38quinquies, tweede lid, van de tuchtwet.
2. Art. 38quinquies en het aanvullend verweer
Luidens het tweede lid van artikel 38quinquies van de tuchtwet heeft het tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid recht op een aanvullend verweer ten aanzien van getuigenverklaringen die verzameld worden nadat het betrokken personeelslid het tuchtdossier heeft geraadpleegd. Deze mogelijkheid tot aanvullend verweer heeft tot doel het personeelslid de mogelijkheid te bieden om zich te verweren met volledige kennis van het tuchtdossier waaraan immers de getuigenverhoren zijn toegevoegd die, op grond van het eerste lid, “nuttige getuigenverklaringen zijn die de hogere tuchtoverheid nodig acht, gelet op hun band met het dossier.”
Belanghebbende beschikt bijgevolg over een aanvullende verweertermijn, bepaald door de tuchtoverheid maar niet korter dan vijf werkdagen, om eventueel een aanvullend verweer in te dienen. Die aanvullende verweertermijn is aldus ingesteld ter vrijwaring van het recht van verdediging van de tuchtrechtelijk vervolgde politieambtenaar.
De RvS besluit dat de bestreden beslissing derhalve de substantiële vormvereiste miskent voorgeschreven door artikel 38quinquies, tweede lid, van de tuchtwet.
3. Maakt een dergelijke onregelmatigheid de tuchtprocedure onwettig?
De Tuchtraad stelt in haar advies dat de bestreden beslissing de substantiële vormvereiste voorgeschreven door artikel 38quinquies, tweede lid, van de tuchtwet miskent en dat de rechten van verdediging zouden zijn geschonden. De RvS volgt de Tuchtraad in dit laatste niet.
Hoe ziet de RvS dit?
- Artikel 38quinquies, tweede lid, van de tuchtwet voorziene mogelijkheid om aanvullend verweer in te dienen is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid.
- Onregelmatigheden zoals de voorliggende waardoor geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarde wordt overtreden, maken derhalve de gevoerde tuchtprocedure op zich niet onwettig.
De vraag stelt zich dan ook of de schending van een in een wettelijke bepaling opgenomen substantiële vormvereiste de rechtsgeldigheid van de bestreden beslissing aantast?
3. Zijn de rechten van verdediging geschonden?
M.a.w. Is het recht van verdediging geschonden doordat een onvolledig dossier is overgemaakt aan belanghebbende alvorens het voorstel tot straf (artikel 38sexies TW) werd opgesteld door de hogere tuchtoverheid (HTO)?
De mogelijkheid om de in artikel 38quinquies, tweede lid van de tuchtwet tot aanvullend verweer, is ingesteld ter vrijwaring van het recht van verdediging van verzoeker. Nagegaan moet worden volgens de RvS of het verzuim om deze mogelijkheid te bieden, wegens dat vormgebrek, belanghebbende zijn rechten in de tuchtzaak niet naar behoren heeft kunnen verdedigen?
De RvS besluit dat dit faalt naar recht.
De RvS verwijst in deze context dat het recht van verdediging inhoudt dat in principe niets wat medebepalend kan zijn voor de beslissing van de bevoegde overheid aan het op tegenspraak gevoerde debat onttrokken mag blijven (GwH 28 februari 2013, nr. 25/2013, punt B.6 en GwH 25 januari 2001, nr. 4/2001, punt B.8.4.4.).
Het verzuim door de HTO een aanvullende verweertermijn toe te kennen aan de tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid:
- belet op zich niet dat de tuchtprocedure vervolgens voortgang vindt en de miskenning van die vormvereiste – inzonderheid de rechtsgeldigheid – belet niet van de mededeling van het voorstel van straf aan verzoeker, zoals bepaald in artikel 38sexies van de tuchtwet.
- dit verzuim belet niet dat de in artikel 38sexies van de tuchtwet bepaalde vervaltermijn stopt met lopen indien die mededeling – zoals in de casus – is gedaan binnen de in artikel 38sexies van de tuchtwet bepaalde vervaltermijn.
De voortgang van de tuchtprocedure bij de Tuchtraad. Hierover zegt de RvS:
- In de tuchtprocedure heeft de Tuchtraad immers, op grond van alle stukken en dus ook met inbegrip van die (getuigen)verklaringen, het verweer van de tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid geanalyseerd en beoordeeld. Aldus blijkt dat het gehele dossier het voorwerp van een contradictoir debat heeft uitgemaakt vooraleer de hogere tuchtoverheid is overgegaan tot het nemen van de bestreden eindbeslissing. (opleggen van de tuchtstraf)
- De Raad van State herinnert eraan dat er geen sprake is van een tweede aanleg bij een heroverweging door de tuchtraad.
- De behandeling van de heroverweging door de tuchtraad van het ‘voorstel van tucht’ opgesteld door de hogere tuchtoverheid maakt een integraal deel uit van de (enige) administratieve aanleg. (zie ook Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 1/2013 van 17 januari 2013)
De Raad van State oordeelt dat na het advies van de tuchtraad de hogere tuchtoverheid komt tot haar definitieve beslissing tot oplegging van een tuchtstraf. De miskenning van de mogelijkheid tot aanvullend verweer (art 38quinquies) maakt dat belanghebbende in de uitoefening van zijn recht van verdediging niet heeft miskend nu niet aannemelijk is gemaakt dat iets wat medebepalend kan zijn voor de beslissing van de hogere tuchtoverheid aan het op tegenspraak gevoerde debat onttrokken is gebleven, noch dat zijn recht op verdediging werd miskend.
4. Conclusie:
Een verklaring van de tweede inspecteur van een team, bevolen door het politiecollege na verweer op het inleidend verslag is een nuttige getuigenverklaring omdat het een band heeft met het dossier in de zin van artikel 38quinquies eerste alinea TW.
Door het op tegenspraak gevoerde debat bij de behandeling van het dossier voor de Tuchtraad (heroverweging) werd de bijkomende verklaring van de tweede inspecteur betrokken en is het recht op verdediging niet miskend ook al werd door de hogere tuchtoverheid verzuimd om een bijkomende termijn voor aanvullend verweer vast te stellen alvorens een voorstel tot straf op te maken.
De schending van artikel 38quinquies, opgeworpen door het tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid wordt door de RvS ongegrond verklaard.
